Kort geding tegen de Staat: ons pleidooi
Op 4 december vond de eerste zitting plaats in ons proces tegen de Nederlandse Staat. Samen met andere organisaties eisen wij dat de overheid stopt met de levering van F-35-onderdelen aan Israël vanwege de schending van het oorlogsrecht. Lees hier het complete betoog van onze advocaat Liesbeth Zegveld.
F-35 LEVERINGEN AAN ISRAËL
1. Na 7 oktober plaatste Israël een bestelling bij het F-35 European Regional Warehouse. De Douane maakte een melding bij het Ministerie van Buitenlandse Zaken: of de minister deze levering wilde tegenhouden gezien de oorlog in Gaza? Dat wilde ze niet, en dat wil ze nog steeds niet. De waarschuwing dat de gevechtsvliegtuigen bij kunnen dragen aan ernstige schendingen van het oorlogsrecht weegt voor de Staat niet op tegen zijn economische belangen en diplomatieke reputatie.
BOMBARDEMENTEN OP GAZA: SCHENDINGEN VAN HET OORLOGSRECHT EN (DREIGENDE) GENOCIDE
2. De Israëlische luchtmacht zet sinds begin oktober de F-35 gevechtsvliegtuigen in om Gaza te bombarderen.
3. Op 12 oktober 2023 had Israël 6.000 bommen gegooid. Op 1 november waren dat er op Gaza Stad alleen al meer dan 10.000.
4. De IDF zegt expliciet woonwijken als doelwit te nemen bij de luchtaanvallen. In één maand zijn 45% van alle wooneenheden in de Gazastrook beschadigd of verwoest. 1,8 miljoen mensen zijn ontheemd.
5. Het totale dodental in Gaza staat volgens de laatste cijfers op ruim 15.207 mensen. In twee maanden zijn er in Gaza meer burgerdoden gevallen dan in Oekraïne in twee jaar. Met de dag loopt dit aantal op. Meer dan 6.000 kinderen zijn omgekomen. De VN Secretaris Generaal heeft gezegd dat “Gaza has become a graveyard for children.”
6. IDF bombardeert ziekenhuizen; 25 van de 36 ziekenhuizen zijn volgens de WHO buiten gebruik. Het bombardeert watervoorzieningen, en sluit brandstof af waarop watercentrales draaien, met als gevolg dat honderdduizenden inwoners in Gaza ernstig watertekort hebben. Tussen 7 oktober en 21 oktober zijn 0 hulpgoederen Gaza binnengelaten, een totale blokkade, verboden onder het internationaal recht.
7. Het Israëlische leger maakt bij de oorlog dus geen onderscheid tussen burgers en militaire doelen zoals het oorlogsrecht vereist, en dat doet het bewust niet. Op 1 november 2023 zegt de minister van Defensie op televisie dat Gaza één grote Hamas-basis is.
8. De IDF woordvoerder zegt dat:
“the emphasis is on damage and not on accuracy”.
9. Minister van Defensie geeft in een toespraak aan Israëlische troepen bij de Gazastrook aan:
“I have released all the restraints”.
10. De minister van Erfgoed geeft op 5 november aan in een radio-interview, geciteerd uit de Israëlische krant Haaretz:
“there are no non-combatants in Gaza”.
11. Het gaat nog verder. De uitspraken laten de bedoeling zien om de mensen in Gaza uit te roeien. De minister van Financiën zei:
“We need (…) to take down Gaza.”
12. Op 9 oktober zei de Defensieminister:
“We are fighting human animals and we are acting accordingly”.
13. Op 13 oktober zei de Defensieminister:
“Gaza won’t return to what it was before. We will eliminate everything.”
14. Op 28 oktober verwijst Netanyahu tijdens een persconferentie naar ‘Amalak’. Dat is een oproep om de vijand van de Israëliërs uit te roeien.
15. Al op 19 oktober waarschuwen VN speciaal rapporteurs de internationale gemeenschap voor het risico op genocide in Gaza door Israël. Israël heeft de militaire capaciteit om dit te realiseren, waarschuwen ze:
“That is why our early warning must not be ignored”. “The time for action is now. Israel’s allies also bear responsibility and must act now to prevent its disastrous course of action.”
SCHENDINGEN DOOR DE STAAT VAN ZIJN INTERNATIONALE PLICHTEN EN DE EXPORTREGELS
16. De Staat moet zijn levering van F-35 onderdelen aan Israël per direct stoppen. Dat is zijn plicht op grond van gemeenschappelijk artikel 1 van de Geneefse Conventies, onder het Genocide Verdrag om genocide te voorkomen, en zijn plicht onder de exportregelgeving.
17. De stelling van de Staat, dat we niet met zekerheid kunnen vaststellen of er schendingen plaatsvinden, is een gotspe. Uit de minimale selectie van feiten die ik net aanhaalde, blijkt de bekendheid van de Staat met de enorme vernietiging aan infrastructuur en civiele centra in Gaza.
18. De Staat zegt ook de uitspraken van de verschillende hoge VN-vertegenwoordigers, ngo’s en academici over ernstige schendingen van het oorlogsrecht “uiterst serieus” te nemen. Ook zegt de Staat: “Het kabinet is zich zeer bewust van de afschuwelijke berichten die sinds 7 oktober uit Gaza komen”. De algehele blokkade noemt de Staat een schending van het oorlogsrecht en mogelijk een “oorlogsmisdrijf”.
19. De Verenigde Staten zei zaterdag dat teveel Palestijnen in Gaza worden gedood en dat Israël meer moet doen om hen te beschermen.
20. Overigens is in het verleden al talloze keren door VN-onderzoekscommissies vastgesteld dat Israël oorlogsschendingen en zelfs oorlogsmisdrijven in Gaza heeft begaan. Een punt waar ook de juristen van Buitenlandse Zaken op wijzen.
21. Dat de Staat zélf niet concreet wil benoemen waar Israël mee bezig is, is iets anders. De Staat gaat bewust iedere poging uit de weg om mogelijke schendingen te identificeren.
22. Dat doet de Staat niet bij andere oorlogen, bijvoorbeeld in Oekraïne of Soedan. De Staat maakt doorgaans een eigen beoordeling van het gedrag van conflictpartijen op basis van eigen intelligence en analyse. Die eigen analyse wordt namelijk gebruikt door de Staat om beleid op te maken, bijvoorbeeld wapenexportbeleid.
23. Maar ten aan zien van Israël meent de Staat dat het aan partijen zélf, of aan de rechter, is om te bepalen of regels worden geschonden. De interne irritatie was dan ook enorm toen de eigen Defensieattaché op de Nederlandse ambassade in Tel Aviv expliciet benoemde dat de IDF het oorlogsrecht schendt.
Minister van Defensie Yoav Gallant, 13 oktober 2023
19. De Verenigde Staten zei zaterdag dat teveel Palestijnen in Gaza worden gedood en dat Israël meer moet doen om hen te beschermen.
20. Overigens is in het verleden al talloze keren door VN-onderzoekscommissies vastgesteld dat Israël oorlogsschendingen en zelfs oorlogsmisdrijven in Gaza heeft begaan. Een punt waar ook de juristen van Buitenlandse Zaken op wijzen.
21. Dat de Staat zélf niet concreet wil benoemen waar Israël mee bezig is, is iets anders. De Staat gaat bewust iedere poging uit de weg om mogelijke schendingen te identificeren.
22. Dat doet de Staat niet bij andere oorlogen, bijvoorbeeld in Oekraïne of Soedan. De Staat maakt doorgaans een eigen beoordeling van het gedrag van conflictpartijen op basis van eigen intelligence en analyse. Die eigen analyse wordt namelijk gebruikt door de Staat om beleid op te maken, bijvoorbeeld wapenexportbeleid.
23. Maar ten aan zien van Israël meent de Staat dat het aan partijen zélf, of aan de rechter, is om te bepalen of regels worden geschonden. De interne irritatie was dan ook enorm toen de eigen Defensieattaché op de Nederlandse ambassade in Tel Aviv expliciet benoemde dat de IDF het oorlogsrecht schendt.
24. De diskwalificaties van de talloze bronnen van de Verenigde Naties waar de Staat zich in zijn conclusie van antwoord van bedient, zijn beschamend voor Nederland en voor de internationale rechtsorde die het in belangrijke mate van de VN moet hebben.
25. Dit gedrag is op zichzelf onrechtmatig. Bewust zelf geen informatie inwinnen en gezaghebbende bronnen ondermijnen, is een schending van de plicht onder het oorlogsrecht om Israël tot naleving van de regels te bewegen.
26. Wat hier ook van zij, het met zekerheid vaststellen van schendingen met F-35 gevechtsvliegtuigen in het huidige conflict is juridisch irrelevant. En wordt door de Staat dus ten onrechte – mogelijk zelfs bewust – opgevoerd. Immers, de verplichtingen onder internationaal recht en onze exportregels zijn niet afhankelijk van een formele erkenning van schendingen door de regering of door een rechter.
Mark Rutte, 24 oktober 2023
27. Zou het anders zijn, dan zouden staten iedere eigen verantwoordelijkheid uit de weg kunnen gaan door geen vaststellingen te doen.
28. Het Internationaal Gerechtshof bepaalde in zijn voorlopige maatregelen in de zaak tussen The Gambia v. Myanmar in januari 2020, dat er geen vereiste was om schendingen onder het Genocide Verdrag vast te stellen. Het ging er om dat:
“the acts complained of […] are capable of falling within the provisions of the Genocide Convention”.
29. Ook de exportregels verplichten de Staat om levering van wapens te stoppen als het duidelijke
risico bestaat dat deze bijdragen aan schendingen.
30. Dat zegt het EU Gemeenschappelijk Standpunt (EUGS). Het Besluit strategische goederen (Bsg) en de Regeling NL009 zijn lagere regelgeving en moeten in lijn met het Gemeenschappelijk Standpunt worden toegepast.
DE VERPLICHTE TOETS ONDER HET EUGS, HET BESLUIT STRATEGISCHE GOEDEREN EN DE REGELING NL009
31. Het Bsg bepaalt dat een vergunning – óók een algemene vergunning zoals de NL009 – niet wordt verleend voor zover dit voortvloeit uit internationale verplichtingen.
32. Het Gerechtshof Den Haag heeft bepaald dat dit in ieder geval verplichtingen op grond van het EU Gemeenschappelijk Standpunt zijn, de acht criteria.
33. Criterium 1 van het EUGS bepaalt dat een uitvoervergunning wordt geweigerd indien dit in strijd is met internationale verplichtingen van de lidstaten, waaronder het Wapenhandelsverdrag.
34. Criterium 2 bepaalt dat een uitvoervergunning wordt geweigerd indien er een “duidelijk risico” bestaat dat de goederen “gebruikt worden bij het begaan van ernstige schendingen van het internationaal humanitair recht.”
Israëlische minister Amichai Eliyahu, 5 november 2023
35. Reeds deze criteria (maar ook de andere die we in de dagvaarding hebben besproken) staan in de weg aan export naar Israël. De eerste 4 criteria zijn namelijk verbodscriteria, waarbij een negatieve beoordeling van één criterium leidt tot weigering.
36. Even ter vergelijking een andere casus, Jemen. Naar aanleiding van het conflict in Jemen heeft de Staat in 2016 “een extra kritische toetsing” gedaan waarna een aantal landen zijn uitgesloten onder de algemene vergunning NL007 (uit 2012). Reden hiervoor:
“Aangezien er een reële kans bestaat dat ook de ‘minder gevoelige’ militaire goederen, waarop […] NL007 van toepassing is, worden ingezet bij de strijd in Jemen of bij mensenrechtenschendingen.”
37. In het licht van deze criteria had de minister gebruik moeten maken van haar bevoegdheid onder artikel 8 van de NL009. In beide F-35 nota’s van het ministerie staat herhaaldelijk:
“dat er een duidelijk risico bestaat dat ernstige schendingen van het humanitair oorlogsrecht plaatsvinden als het gevolg van het gebruik van de goederen”.
38. Het oordeel moet dan ook zijn: de F-35 exportvergunning met Israël als eindbestemming is in strijd met de criteria van het EUGS en dus onrechtmatig.
39. Nu de Staat die toets onder het EUGS niet heeft uitgevoerd, moet uw oordeel hetzelfde zijn.
“Zoals in het antwoord op vraag 4 toegelicht volgt geen reguliere wapenexporttoets voor doorlevering van militaire goederen die vallen onder de meerjarige algemene vergunning NL009.”
40. De minister kan die verplichte toets niet omzeilen door een ander type vergunning op te tuigen en daarbij meer of anders te toetsen dan de 8 criteria. Het feit dat de Staat nalaat aan hogere regelgeving te toetsen, moet u vol toetsen, en niet marginaal. Het gaat dan immers niet om de inhoud van de toets zelf, maar om het feit dat de Staat nalaat hogere regelgeving na te leven. Het Hof is daar in 2022 ook duidelijk over geweest.
41. Voor alle duidelijkheid: wij betwisten niet de bevoegdheid om een algemene vergunning vast te stellen. Wat wij zeggen is dat de 8 criteria niet kunnen worden omzeild door het toetsmoment te beperken tot het moment van vaststellen van een algemene vergunning. In dit geval was dat in 2016. Toen is overigens ook niet getoetst. Wijzen op de wettelijke plicht daartoe en op een toetsing door het Verenigd Koninkrijk volstaan niet. Overigens lijkt het VK juist wél aan het EUGS te toetsen.
Mark Rutte, 24 oktober 2023
42. Ook na 2016 nooit meer toetsen is evident in strijd met het doel en strekking van het EUGS en ondermijnt ten ene male de effectiviteit daarvan.
43. Richtlijn 2009/43/EG waarborgt dat vóór uitvoer naar een derde land er altijd een lidstaat is die aan het EUGS toetst. En overigens: ook reeds verstrekte individuele vergunningen kunnen op ieder moment worden ingetrokken.
44. Bottom line is dat de Staat moet kunnen ingrijpen als zich een situatie voordoet die dat vergt onder het EUGS.
45. Als de minister geen gebruik maakt van haar bevoegdheid onder artikel 8 dan moet de ministeriële regeling worden aangepast. Ook dat erkent de Staat:
“De tweede methode is dat het kabinet de Regeling Algemene Vergunning NL009 zelf aanpast zodat Israël als bestemming onder de algemene vergunning wordt uitgezonderd. Dit vereist het aanpassen van een ministeriële regeling.”
46. Dat het kan, blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat de minister in 2016 Jemen, Saoedi-Arabië, de Verenigde Arabische Emiraten en Qatar uitsloot als eindbestemming onder de algemene doorvoervergunning NL007. Dit vanwege de reële kans op gebruik bij de strijd in Jemen of bij mensenrechtenschendingen. In 2019 wordt Egypte uitgesloten, en in 2020 Turkije en Oekraïne.
47. Het kan dus allemaal. Het moet allemaal onder het EUGS.
ARGUMENTEN STAAT OM ISRAËL NIET UIT TE SLUITEN ALS EINDBESTEMMING VAN DE REGELING NL009
48. Links- of rechtsom moet er worden getoetst aan de criteria. Het Hof zei daarover:
“Het Gemeenschappelijk Standpunt laat met zijn nauwkeurig en deels dwingend geformuleerde voorschriften geen ruimte voor beleidsvrijheid van individuele lidstaten buiten de bepalingen van het Gemeenschappelijk Standpunt om.”
49. Minder strikte sub-eisen op nationaal niveau – zoals mogelijk in artikel 8 van de NL009 waar wordt gesproken van integrale buitenlandpolitieke of veiligheidsafwegingen – mogen dus niet.
50. Opnieuw wijs ik erop dat de minister zelf reeds heeft gezegd dat aan criterium 2 is voldaan. Dat betekent reeds dat het toch toestaan van export in strijd is met het EUGS en komen we aan verder argumenten niet toe.
“Ondanks het door DJZ geconstateerde duidelijk risico dat Israëlische F-35s betrokken zijn en of raken bij schendingen van het humanitair oorlogsrecht luidt in optie A het advies om niet in te grijpen in de werking van de NL009.”
51. Ik loop de door de minister aangevoerde andere argumenten toch na en beoordeel deze in het licht van de verplichte 8 criteria.
52. Ik houd hierbij de volgorde van de tweede F-35 nota aan,67 niet de conclusie van antwoord, maar dezelfde argumenten staan in beide stukken. In deze F-35 nota lezen we:
“DVB adviseert om te kiezen voor optie A gelet op”:
53. “Het belang van de F-35 in de Israëlische regionale veiligheidsstrategie.” Het vierde Criterium van het EUGS werkt echter precies andersom: het is een dwingende weigeringsgrond als het ontvangende land de wapens gebruikt voor territoriale aanspraken, waarbij rekening wordt gehouden met “de noodzaak de regionale stabiliteit niet sterk in negatieve zin te beïnvloeden”. Gezien de evidente militaire suprematie van Israël in de regio en de veiligheidsgaranties van de VS, recent nog bevestigd, lijkt deze geenszins in het geding. Daarnaast geldt dat dit criterium geen grond kan zijn om export toe te staan nu verschillende andere criteria negatief uitvallen.
54. De Staat koppelt hieraan het recht op zelfverdediging van Israël. Dat is Criterium 5 van het EUGS. Het is de vraag of Israël als bezettende macht een recht op zelfverdediging toekomt, maar het moet zich hoe dan ook aan de regels van noodzaak en proportionaliteit houden. Belangrijker nog is dat Criterium 5 geen gewicht in de schaal kan leggen, omdat het bepaalt dat de veiligheidsbelangen van bevriende landen “niet van invloed mag zijn op de toepassing van de criteria inzake de naleving van de mensenrechten”.
55. Een tweede argument van de minister om de export niet tegen te houden zou zijn dat dit alle landen zou raken die deelnemen aan het F35 programma.
“Indien u gebruik maakt van de bevoegdheid onder Artikel 8 van de Regeling Algemene vergunning NL009 heeft dat tot gevolg dat bedrijven voor alle transacties onder het F 35 programma bij de Douane een individuele vergunningsaanvraag moeten indienen. De reguliere wapenexportcontroleprocedure middels een toets aan het Europese wapenexportbeleid is dan van toepassing.
56. Dat is natuurlijk niet zo. “Een algemene uitvoervergunning kan onder beperkingen worden vastgesteld en er kunnen voorschriften en voorwaarden aan verbonden worden”, bepaalt artikel 13(2) Bsg. En zo blijkt ook uit het voorbeeld dat ik noemde van uitsluitingen van verschillende landen op verschillende momenten onder de NL007. Nergens staat – ook niet in artikel 8 Regeling NL009 – dat dit een alles-of-niets regeling moet zijn. De minister kan ten alle tijden gebruik maken van haar bevoegdheid onder artikel 8 uitsluitend waar het betreft door- of uitvoer naar Israël.
57. In de eerste F-35 nota bestond deze zogenoemde juridische belemmering ook niet. Er stond:
“Indien u gebruik maakt van deze bevoegdheid, dienen bedrijven ook voor transacties onder het F-35-programma bij de Douane een individuele vergunningsaanvraag in te dienen indien de goederen naar Israël gaan”.
“Het tijdelijk uitzonderen van Israël wordt ongewenst geacht, omdat deze tijdelijkheid impliceert dat dit na verloop van tijd kan worden gesteld dat deze risico’s niet langer bestaan. Dit wordt gezien de volatiele situatie in de regio onwaarschijnlijk geacht.”
58. Het is pas na de NRC publicatie, dat er een tweede nota kwam met daarin de zogenaamde juridische onmogelijkheid om de Regeling NL009 alleen voor deze situatie van de Gaza oorlog aan te passen.
59. Een derde reden om de export niet tegen te houden zou zijn, dat het de reputatie van Nederland schaadt. De Staat vreest voor “De impact van ingrijpen op de relatie met F 35 partners. Ingrijpen in de export tast bovendien die Nederlandse F-35 “business case” aan.
– “De impact van ingrijpen op de relatie met F 35 partners in het bijzonder de VS en Israël. Ingrijpen betekent terugkomen op eerder gemaakte afspraken over de betrouwbare levering van F 35 onderdelen vanuit een Regional Warehouse voor de Europese regio. Dit doet afbreuk aan verwachtingen van alle F 35 partners.
– “De negatieve consequenties voor de positie van het ERW. Het verstoren van de logistieke keten van levering van F35 onderdelen kan aanleiding zijn voor F35 partners om verdere dienstverlening van het ERW tbv het F35 programma in twijfel te trekken. Het ERW is onderdeel van de NL-F-35-business case.”
60. Artikel 10 EUGS erkent dit belang. Het bepaalt echter ook dat het niet van invloed mag zijn op de toepassing van de 8 criteria van het EUGS. Dat Nederland zich aan zijn eigen (en hogere Europese) exportregels en internationaal recht moet houden, was bekend bij het aangaan van de samenwerking met de VS, Israël en andere Europese landen.
61. Tot slot werpt de Staat dan nog op: De beperkte materiële werking van ingrijpen.
“Het ligt voor de hand dat Israël bij een Nederlandse leveringenstop via andere wegen zal worden bevoorraad met F-35 onderdelen bijvoorbeeld vanuit de hubs in de VS en/of Australië. Hierover heeft Nederland geen zeggenschap.”
62. Ook deze grond kent het EUGS niet en moet ferm worden afgewezen. Het gaat erom dat de Staat niet bijdraagt een schendingen. Wat de VS doet is niet aan ons. Overigens verplicht het Wapenhandelsverdrag de Staat om het risico op omleiding te beoordelen en zo nodig beperkende maatregelen te treffen (artikel 11).
63. Kort samengevat zijn de argumenten tegen het gebruik maken van de bevoegdheid onder artikel 8 dat we niet precies weten hoe het moet, het in de optiek van de minister weinig oplevert en politieke/reputatie belangen de overhand moeten hebben. Deze argumenten moeten het echter afleggen tegen de juridische argumenten: het voorkomen van het risico dat militair materieel uit Nederland ingezet wordt bij ernstige schendingen en vele duizenden burgerslachtoffers in Gaza.
EINDE
Bekijk hier de originele pleitnota met voetnoten (pdf)
Geen opmerkingen:
Een reactie posten